Direito Processual Penal II - Avaliação a distância - AD - Vedação à liberdade provisória

 Questões propostas pela Professora Cristiane Goulart, UnisulVirtual, Direito Processual Penal II, em avaliação a distância.

Proposta da atividade:

Analise a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 114.092, de Santa Catarina, relatado pelo Ministro Teori Zavascki, e responda:

1.   Qual a posição do Supremo Tribunal Federal a respeito da vedação à liberdade provisória prevista no art. 44, caput, da Lei n. 11.343/06? Sua resposta deve ter entre 5 e 15 linhas.

2.   A inafiançabilidade prevista no Texto Constitucional para certos delitos impede também a concessão de liberdade provisória sem fiança? Justifique objetivamente. Sua resposta deve ter entre 5 e 15 linhas.

3.  A gravidade abstrata de um delito é motivo suficiente para a decretação da prisão preventiva? Justifique objetivamente. Sua resposta deve ter entre 5 e 15 linhas.

1.              Lei 11.343, de 2006, artigo 44, caput. Vedação à liberdade provisória. Posição do STF.

Artigo 44, Lei 11.343, de 2006:

Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. [Grifo].

Parágrafo único.  Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

O legislador tem ampla competência para inovar a respeito de normais legais, assim é por se tratar de sua função primária.  Há que respeitar, no entanto, as garantias constitucionais. O clamor popular e a necessidade de controle social podem exigir endurecimento de penas, e o legislador, na qualidade de representante do povo, deve procurar atendê-lo. Mas deve lembrar, todavia, que existem limites ao ato de legislar. 
 

O artigo 44 da lei 11.343, de 2006, é uma resposta e uma inovação do legislador, com vistas a combater com mais veemência o tráfico de drogas. Transforma em regra aquilo que é uma exceção, ou seja, proíbe a liberdade provisória e veda a conversão em pena alternativa. Peca, por isso, ao ferir princípios constitucionais, dentre eles o de que ninguém será considerado culpado antes de sentença condenatória transitada em julgado (CF, artigo 5º, LVII). 
 

De tal sorte que o STF, em decisões reiteradas, declara inconstitucional o artigo 44, aqui em análise. Em setembro de 2010, decide pela inconstitucionalidade do dispositivo, o qual impedia a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, ao julgar o Habeas Corpus 97.256. Recentemente, em maio de 2012, julgou inconstitucional a proibição de liberdade provisória, em relação ao mesmo artigo da Lei de Drogas, ao decidir sobre o Habeas Corpus 104.339.

Não é exatamente uma posição unânime, essa do STF, como é de se esperar num Estado Democrático de Direito, já que as divergências representam o âmago de um sistema democrático. Ao contrário de um regime autoritário, no qual as vozes divergentes tendem a ser caladas. Ainda assim, existe acentuada maioria de ministros que defendem a tese da inconstitucionalidade.  De maneira que, ao juiz cabe decidir diante do caso concreto, mas agora com respaldo do STF a respeito da possibilidade de contemplar em favor da conversão em pena restritiva de direito e liberdade provisória, quando estiver diante de casos que se enquadram na Lei de Drogas, artigo 44, caput.

Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. . Acesso em: 22 set.2013. 
 

BRASIL. Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006 – Políticas Públicas sobre Drogas. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. . Acesso em: 22 set.2013. 
 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Portal - Notícias. Disponível em: <www.stf.jus.br>. . Acesso em: 22 set.2013.

  

2.           Delito inafiançável também é insuscetível de liberdade provisória?

Os crimes inafiançáveis são assim classificados pelo legislador por serem de extrema gravidade. A Constituição Federal de 1988 faz três referências a crimes inafiançáveis¹, no entanto, não vincula tais delitos à prisão preventiva obrigatória. Portanto, na dúvida ou na omissão decide-se em favor do réu². Note-se que a presunção de gravidade não é absoluta, equivale dizer que o risco abstrato pode não se verificar em caso concreto. Por isso, a possibilidade de concessão de liberdade provisória é uma alternativa não descartada por antecipação, ainda quem sem fiança.

Caso a liberdade provisória não fosse possível, estaríamos diante de uma condenação, mesmo que evidências provassem o contrário, mesmo diante de possíveis situações em que não se coloca em risco a ordem pública, como em caso de legítima defesa, para ficar em um exemplo (excludente de ilicitude, art. 23, Código Penal).

É possível, assim, a concessão de liberdade provisória em crimes inafiançáveis - com a imposição de medidas cautelares -, casos em que a prisão não se apresenta como medida razoável, e tendo em conta o espírito da lei 12.403, de 2011, da qual se depreende que a prisão cautelar é uma antecipação de pena, por isso enumera dez medidas cautelares diversas da prisão³.

A Lei 12.403, de 2011, no entanto, veio definir que a prisão em flagrante, em crimes inafiançáveis, deverá, em regra, ser convertida em prisão preventiva. Em regra, pois a nova lei não determinou expressa e compulsoriamente a prisão preventiva aos crimes inafiançáveis. 
 

O artigo 310, CPP, alterado pela lei 12.403, de 2011, em seu inciso III, dispõe: “conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”. Tal comando deixa expressa a possibilidade de concessão de liberdade provisória sem fiança. “Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentalmente: [...] conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Sendo assim, a liberdade provisória, à luz da lei 12.403, de 2011,  é um direito perfeitamente compatível com o delito inafiançável, ou seja, este não exclui aquela.

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1. A Constituição Federal de 1988 traz três referências a crimes inafiançáveis, a saber: artigo 5º, incisos: XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; e XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; e o artigo 53, § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão

2. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, pág. 39.

3. Segundo Neemias Moretti Prudente, em “Prisão, Medidas Cautelares e Liberdade Provisória: Comentários à Lei 12.403/2011”.

Referências

BRASIL. Código de processo Penal. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. . Acesso em: 22 set.2013. 
 

BRASIL. Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. .Acesso em: 22 set.2013. 
 

CAPEZ. Fernando. Curso de Processo Penal. 10.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

PRUDENTE, Neemias Moretti. Prisão, Medidas Cautelares e Liberdade Provisória: Comentários à Lei 12.403/2011. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/neemiasprudente/2013/02/27/prisao-medidas-cautelares-e-liberdade-provisoria-comentarios-a-lei-12-4032011>. Acesso em: 22 set, 2013.

3.              A gravidade abstrata de um delito e a prisão preventiva

O julgador é livre para decidir sobre o teor da sentença, desde que sempre devidamente fundamentada. A fundamentação, por sua vez, não se refere ao comando abstrato do ilícito, mas sim às circunstâncias concretas. É o que se deduz tanto da doutrina como da jurisprudência, abaixo comentadas.

A decretação de prisão preventiva - ainda antes de ver o contraditório e conceder ampla defesa ao suposto autor do delito – deve pelo menos ser decidida com base na

(1) gravidade concreta do crime, (2) envolvimento com o crime organizado, (3) reincidência ou maus antecedentes do agente e periculosidade, (4) particular e anormal modo de execução do delito, (5) repercussão efetiva em sociedade, 
 

segundo entendimento de Nucci (2013, pág. 670), que ainda conclui: “O ideal é a associação de, ao menos, dois desses fatores”.

Por sua conta, o STF também firmou escola no sentido de que a gravidade abstrata do crime não é suficiente para denegar a liberdade provisória.  Vê-se tal viés ao julgar o Habeas Corpus 245.703-MG, 28.8.2012. 
 

A jurisprudência desta corte firmou-se no sentido de que a existência de indícios de autoria e prova da materialidade do delito, bem como o juízo valorativo sobre a gravidade genérica do crime imputado ao paciente e sua periculosidade abstrata, não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão cautelar, se desvinculados de qualquer fato concreto ensejador da configuração dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal. [Grifo].

De modo que, por fim, a gravidade abstrata do delito, por si só, não se constitui em motivo suficiente para vedar a liberdade provisória ou para decretar a prisão preventiva.

Referências

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Portal - Notícias. Disponível em: <www.stf.jus.br>. . Acesso em: 22 set.2013. 
 

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 12.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.