Direito Processual Civil I - A competência absoluta e relativa

A competência absoluta e relativa

Direito Processual Civil - I

A competência, sob o ponto de vista processual, poder ser absoluta ou relativa.

A competência absoluta está ligada à norma cogente, ou seja, não sujeita a alteração. A competência relativa, por sua vez, decorre de norma dispositiva. Assim, sujeita a alteração por convenção entre as partes.

Quanto ao campo processual, a competência absoluta abarca questões com relação à pessoa, à matéria e à hierarquia.  Assim é pelo fato de tratar de questões de ordem pública. A competência relativa, por seu turno, abrange questões concernentes ao valor da causa e ao território. Estas podem ser derrogadas pelas partes, uma vez tratarem de interesses privados.

A incompetência relativa não pode ser arguida de ofício pelo magistrado¹, ao passo que a incompetência absoluta pode ser invocada pelas partes, pelo Ministério Público e pelo juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição.

O embasamento da competência está fundamentado nos seguintes artigos, entre outros:

1. valor da causa: artigo 258, CPC;

2. competência territorial: artigo 95, CPC;

3. eleição do foro pelas partes: artigo 111, CPC;

4. matéria e hierarquia - competência inderrogável: artigo 111, CPC;

5. cláusulas de adesão: artigo 112, CPC;

6. conexão e continência: artigos 103 a 105, CPC;

7. conflitos de competência: artigos 115 a 118.

1.     Conforme Súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça.

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Questões propostas pelo professor Wânio Wiggers, na disciplina Direito Constitucional III, Direito Virtual, Unisul, avaliação a distância - AD.

1.                                Estado Federal no Brasil.

Com a derrocada do Império e o advento da República, em 1889, o Brasil se vê diante de um desafio, o qual perdura até hoje: a passagem do Estado Unitário para o Estado Federal. Manter coeso um território de extensão continental é uma tarefa que transcende a governos transitórios. Como equacionar desigualdades nesses Brasis tão diversos? Como diluir as competências administrativas e legislativas visando à descentralização, à desburocratização e à democratização?  Em linhas gerais, são as questões enfrentadas neste texto.

Nas duas primeiras constituições da República, houve um movimento pendular de inspiração entre o modelo federativo norte-americano (1891) e o federalismo alemão (1934), para então adotar o caminho do meio nas constituições seguintes. (RODRIGUES, 2007, p. 290). Importar um modelo não significa importar uma solução – é preciso adaptar. Assim foi com os percalços decorrentes do modelo norte-americano de federalismo adotado na Constituição brasileira de 1891. A formação estadunidense se deu na junção de treze Estados independentes. O poder já estava descentralizado desde a origem, sendo alocado à Suprema Corte competências exclusivas – sistema dualista rígido (Constituição dos EUA de 1797).  No Brasil, na recém-instituída República, o poder precisava ser repartido, era necessário dotar de autonomia os entes federados. Ao tempo daquela Constituição (1891), os entes federados não tinham a configuração atual. O Município só viria a se tornar ente da federação na Constituição de 1988 (União, Estados-membros, Distrito Federal e Município).

A organização do espaço brasileiro, desde a República, sob o ponto de vista da Forma de Estado, está ancorada no Estado Federal. Ou seja, a distribuição do poder político - vale dizer, da competência – se aloca em função do território. Cada ente federativo tem autonomia, isto é, capacidade de auto-organização, de autogoverno e de autoadministração. Em que pesem tais capacidades, somente a República Federativa do Brasil tem soberania. Sendo assim, os entes federados não têm o direito de secessão.

O federalismo, como mecanismo de Estado, vem sofrendo alterações ao longo do tempo. A Constituição de 1988 apresenta a competência na ordem privativa, na ordem comum e na ordem concorrente, apontando assim para o chamado federalismo cooperativo.

Referências

RODRIGUES, Itiberê de Oliveira.  Fundamentos dogmático-jurídicos do sistema de repartição das competências legislativa e administrativa na Constituição Federal de 1988. In. GORCZEVSKI, Clovis; REIS, Jorge Renato dos (Org.). Direitos Fundamentais: conhecer para exercer. Porto Alegre: Norton Editora, 2007. p. 267-311.

2.                             Federalismo cooperativo. Críticas ao modelo. Contribuições. Art. 24 da CF e o federalismo cooperativo. Jurisprudência do STF.

Algumas características do Estado federativo são comuns aos diferentes tipos de federalismo, seja federalismo por agregação ou por desagregação, seja dual ou cooperativo, seja simétrico ou assimétrico, seja orgânico, seja de integração, seja de equilíbrio, seja o de segundo grau: descentralização política (autonomia para os diferentes entes); repartição de competência (equilíbrio da federação); constituição rígida como base jurídica (estabilidade institucional); inexistência do direito de secessão (princípio da indissolubilidade); soberania do Estado federal (que é diferente de autonomia); intervenção (instrumento para assegurar a Federação); auto-organização dos entes federados; repartição das receitas. (LENZA, 2010, p. 344-345).

O federalismo cooperativo pode ser entendido como uma flexibilização do federalismo dual. Neste, a distribuição de competência entre os entes federados é bem mais rígida, ou extremamente rígida, como seriam os EUA em sua origem. O modelo cooperativo está atrelado ao surgimento do Estado do Bem-Estar Social, ou Estado Social. Aqui há uma aproximação dos entes federados de tal modo a atuarem em conjunto e em cooperação para a persecução do fim social. Por isso, na distribuição de competência, a exemplo da Constituição da República Federativa do Brasil, haverá atribuições de modo comum ou concorrente entre os entes federados. (LENZA, 2010, p. 342).

O risco do federalismo cooperativo está na possibilidade da instauração de um federalismo faz de conta, centralizando o poder na União em detrimento dos outros entes federados. Essa seria a crítica ao modelo.

São inegáveis, no entanto, as contribuições do federalismo cooperativo no sentido de referendar o espírito democrático e a negação do autoritarismo. O federalismo brasileiro, decorrente da Constituição de 1988, pode ser classificado como federalismo cooperativo.

O artigo 24, CF, reflete o espírito do federalismo cooperativo. É a explícita competência concorrente: “art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre [...]”. Nesse sentido, em acórdão do STF, a relatora Carmem Lúcia nega seguimento ao Agravo de Instrumento 856.768 (MG) contra decisão que não admitiu recurso extraordinário.

“[...] a jurisprudência do STF assentou a possibilidade de os Estados legislarem concorrentemente sobre Direito Ambiental e ressaltou a competência comum de todos os entes federados instituírem o poder de polícia em defesa do meio ambiente [...]”.

A referência constitucional, em relação à decisão acima, recai sobre o artigo 24, inciso VI, legislação concorrente sobre: “florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição”. Dessa forma, vai se firmando no ordenamento jurídico brasileiro a força do federalismo cooperativo.

Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br> . Acesso em: 28 mar. 2013.

_______. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 28 mar. 2013.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

 3.            Existe distribuição equitativa entre os poderes da República Federativa do Brasil? O excesso de medidas provisórias e o sistema de freios e contrapesos recíprocos.

“Só o poder freia o poder”. Montesquieu.

A República Federativa do Brasil é regida pelo sistema presidencialista. A pluralidade e suas nuances são reflexos de uma sociedade heterogênea. Constata-se na diversidade racial e ideológica, nos desequilíbrios sociais regionais, no pluripartidarismo – o qual garante a representatividade das minorias. A governabilidade depende de sustentação por um bloco majoritário, tanto no Congresso Nacional como entre os governadores dos Estados-membros. Aí entra a capacidade de negociação do Poder Executivo para manter esse bloco de sustentação, muitas vezes volúvel. A coalizão, ou aliança, se vê na fatia dos ministérios, na divisão de cargos de confiança, na busca pelo consenso mínimo – a política do possível diante de forças tão díspares. O potencial de conflito aumenta na proporção do fracionamento da coligação. O pacto político é frágil pela diversidade de interesses. Por isso, o Executivo, diante dessa realidade brasileira, avança seus sustentáculos além de sua área de competência. É preciso ver se essa interferência tem como fim a normalidade democrática e a justiça social ou se apenas flerta com o autoritarismo. É bom sopesar, nesse raciocínio, que no sistema de governo presidencialista, a concentração de chefia de Estado e chefia de governo na mesma pessoa reforça a sensação de superpoder¹.

Durante o regime militar, o Executivo legislava por meio de decreto-lei. A democratização do País enterrou aquele dispositivo autoritário, criando em seu lugar a medida provisória, a qual seria aperfeiçoada mais tarde pela EC 32/2001. Nos termos do artigo 62, CF/88, esse dispositivo poderá ser acionado em casos urgentes e relevantes, com força de lei, mas agora com possibilidade de rejeição tácita ou expressa pelo Congresso Nacional, num prazo de até 120 dias. Trata-se de função atípica do Poder Executivo, por vezes sem aquela urgência e relevância que deveriam ser observadas. (LENZA, 2010, p. 476-479).

O sistema de freios e contrapesos - fazendo aqui uma alusão ao controle do poder entre os poderes – que permeia a CF/88, legitima a interferência entre os poderes na chamada função atípica. Assim sucede com a medida provisória – o Executivo legislando -, assim acontece com a fiscalização exercida pelo Legislativo em face do Executivo, assim é com a análise de constitucionalidade pelo STF em relação às criações do Legislativo, sem mencionar o ativismo do Judiciário nos últimos tempos.

Por fim, a jovem democracia brasileira vai sendo lapidada aqui e ali, aparando os excessos, exercendo, enfim, sua soberania, nos termos do artigo primeiro, inciso I, da Constituição Federal de 1988.

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1. A ideia central do texto – livre interpretação - foi inspirada no “Presidencialismo de coalizão: o dilema institucional brasileiro” do cientista político Sérgio Henrique Hudson de Abranches.

Referências

ABRANCHES, Sérgio Henrique Hudson de. Presidencialismo de coalizão: o dilema institucional brasileiro. Disponível em: <www.escribd.com>. Acesso em: 30 mar. 2013.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br> . Acesso em: 28 mar. 2013.

_______. Supremo Tribunal Federal. Jurisprudência. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 28 mar. 2013.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

Direito a distância - Direito Processual Civil I - avaliação a distância - AD

Questões propostas pelo professor Roberto Masami Nakajo, na disciplina de Direito Processual Civil I, Direito Virtual, Unisul.

1.                        O princípio da efetividade processual.

Os direitos e garantias fundamentais alicerçados na Constituição só fazem sentido se de fato forem efetivados em casos concretos, caso contrário, figurarão ali apenas embelezando uma Carta vazia.

Por isso, o trâmite processual não pode servir de óbice à realização de justiça, como não raro acontece, mas deve favorecer à efetividade jurisdicional.

Nesse sentido, o alcance da razoável duração do processo (art. LXXVIII,CF), sem prejuízo da análise acurada, reveste-se de suma importância, haja vista que a morosidade processual, por um lado, fere a norma constitucional, e torna o veredicto estéril, se chegar tarde demais, por outro. No entanto, a celeridade processual não é tudo; está em foco hoje em dia por diversas razões, uma delas pela crescente judicialização de conflitos.

Após a promulgação da Carta de 1988, vários dispositivos vêm reforçando a busca da efetividade da jurisdição (aí se insere a efetividade processual), a começar pela Emenda Constitucional 45/2004 – reforma do Judiciário.

Pode-se enumerar, nessa ótica, a Lei Complementar 80/94, a qual fortalece a Defensoria Pública; a Lei 12.016, de 7.8.2009, a qual disciplina o Mandado de Segurança Individual e Coletivo; a Lei 12.011, de 4.8.2009, que interioriza a Justiça Federal de primeiro grau, entre outras. (LENZA, 2010, p 798-803).

A própria menção do Conselho Nacional de Justiça, em Relatório Anual (2006), enfatizando a necessidade de uma cultura de conciliação, assim como a figura da Súmula Vinculante, corroboram a busca pela efetividade processual, e, em consequência, a efetividade da jurisdição, segundo Lenza (2010).

Por fim, o deslocamento do Direito Processual, em sua trajetória histórica, para um ramo autônomo, mas interdependente, evidência a importância da atividade processual.  De certa forma, reflete a leitura principiológica da Constituição de 1988, da qual se depreende o princípio da efetividade processual.

  

Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 mar 2013.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

2.                      A diferença entre suspensão e interrupção dos prazos processuais.

Quando, no decorrer de um processo, o prazo for retomado a partir do ponto que ficou na memória, tem-se o instituto da suspensão. Ou seja, a suspensão mantém o tempo decorrido e prossegue a contagem, como se o lapso temporal em que deixou de contar não tivesse existido. Diferente ocorre com o instituto da interrupção, no qual o tempo decorrido é desconsiderado, retomando, a partir de então, desde o início da contagem.

Os casos de suspensão do processo estão arrolados no artigo 265, CPC, de forma não exaustiva. Entre outras condições, durante a suspensão do processo os atos praticados serão considerados nulos, salvo se não houver prejuízo a qualquer das partes. (NERY JUNIOR; NERY, 2012, p. 602-603).

Sobre a interrupção do prazo, cita-se o artigo 538, CPC, que dispõe: “[...] os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de outros recursos [...]”.

Referências

BRASIL. Código Processo Civil. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 mar 2013.

NERY, Nelson Júnior; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 12. ed. ver. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

  

3.                   Artigo 285-A, Código Processo Civil. Constitucionalidade.

A inteligência do artigo prende-se a casos unicamente de direito, no mesmo juízo, que já foram objeto de sentença. Preenchidos tais requisitos, a nova ação terá a mesma sentença já prolatada em casos anteriores, dispensando dessa forma a citação e os demais atos processuais.

A norma visa à celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, CF).

A celeuma decorre da falta de citação (CPC, artigo 219), e daí o cerceamento do direito de ação (CF, 5º, XXXV), a impossibilidade do contraditório e ampla defesa (CF, 5º, LV) e a não observância do devido processo legal (CF, 5º, LIV). E isso não é pouco. (NERY JUNIOR; NERY, 2012).

No entanto, “[...] a citação poderá ser dispensada [...]”, e não “deverá”, equivale dizer que a discricionariedade fica a cargo do magistrado. Ainda assim, o autor poderá apelar da decisão, e, nesse caso, o juiz poderá rever a decisão inicial e prosseguir com a ação. (Artigo 285-A, CPC).

De sorte que o artigo 285-A é uma releitura de princípios constitucionais processuais, agora voltados para a efetividade jurisdiocional. (ARAÚJO, 2009).

Por fim, a controversia não tem hora para acabar. Doutrinadores a favor e contra escreverão ainda muitas páginas. Enquanto isso o direito processual vai ensaiando novos rumos para enfrentar a demanda exponencial de processos.  E se, mais à frente, a corrente majoritária conseguir demonstrar a quem interessa a permanência do artigo 285-A do CPC, e com isso sensibilizar o legislador, então o tal artigo poderá ser revogado. Assim caminha o Direito: o resultado de forças políticas.

                                                

                                                 Referências

ARAÚJO, Alexandre Costa de. O inconstitucional artigo 285-A do Código de Processo Civil. Disponível em: <www.tex.pro.br>. Acesso em: 26 mar 2013.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 mar 2013.

_______. Código Processo Civil. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 26 mar 2013.

NERY, Nelson Júnior; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 12. ed. ver. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.

Direito Civil III - Avaliação a distância

Direito Virtual - Direito Civil III - Das obrigações

Questões propostas pelo professor Jeferson Puel - Avaliação a distância.

1a.            Qual o nome dado à promessa de recompensa?

O ato praticado por Maria, quando anuncia uma promessa de recompensa para aquele que encontrar Jack ( o seu cachorro), é policitação. (NERY JUNIOR; NERY, 2011, p. 768).

1b.            Promessa de recompensa é uma obrigação?

A promessa de recompensa de Maria - definida em R$ 400,00, para quem encontrar seu cachorro - é uma declaração unilateral de vontade, e como tal, produz obrigação¹. A publicidade da declaração cria a expectativa pública de recompensa. É um negócio jurídico unilateral, no qual se contrai a obrigação de cumprir o prometido. (NERY JUNIOR; NERY, 2011, p. 768).

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1. Conforme artigo 854, Código Civil: “Da promessa de recompensa. Aquele que, por anúncios públicos, se comprometer a recompensar, ou gratificar, a quem preencha certa condição, ou desempenhe certo serviço, contrai obrigação de cumprir o prometido”. [Grifo nosso].

Referências

Nery Júnior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 8.ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

2.      Obrigação divisível, pluralidade de credores e devedores. Da insolvência de um devedor. Do pagamento do total da dívida por um devedor a um credor.

A insolvência de um devedor em relação aos demais devedores – numa dada obrigação divisível, com pluralidade de credores e devedores – não acarreta nenhuma consequência, ao menos em relação aos outros devedores. Um devedor só se obriga pela sua parte; logo, sua insolvência não repercute na obrigação dos demais devedores. Isso acontece em face da inexistência da solidariedade, já que esta não se presume².

O fato de um devedor pagar o total da dívida a um só credor, numa obrigação com pluralidade ativa e passiva, provoca a situação conhecida no meio jurídico, segundo a qual, “quem paga mal, paga duas vezes”. Ou seja, a dívida dos demais devedores persiste em relação aos outros credores.

É ineficaz o pagamento a quem não seja o real credor. No entanto, a parte final do artigo 308 do Código Civil pode socorrer o devedor de boa-fé, mas desavisado. “Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito”. [Grifo nosso]. Aí está a possibilidade de o devedor conseguir fazer valer o pagamento em relação aos outros credores.

A possibilidade de reaver o que pagou pode ser encontrada nas disposições do artigo 305, Código Civil. É o caso de terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, ficando com direito de reembolso junto  aos demais devedores, no entanto, não se sub-roga nos direitos do credor.

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2. Conforme lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, nota 4 – não presunção de solidariedade, página 457,

Referências

Brasil. Código Civil Brasileiro. Disponível em: <www.planalto.gov.br> . Acesso em: 27 fev. 2013.

Nery Júnior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 8.ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

3.              Requisitos da quitação.

A quitação é a prova de pagamento de dívida fornecida pelo credor. De regra, não se presume. Deve ser feita por escrito, e deverá conter “o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante”. (Art. 320, Código Cívil).

O parágrafo único do referido artigo trata daquilo que é mais comum no universo de transações comerciais: a quitação dada sem que todos os requisitos tenham sido observados. “Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida”. (Art. 320, Código Civil).

Por fim, a quitação – também conhecida como recibo – é a declaração unilateral escrita, emitida pelo credor, a qual libera o devedor, extinguindo a obrigação.

Referências

Brasil. Código Civil Brasileiro. Disponível em: <www.planalto.gov.br> . Acesso em: 27 fev. 2013.

Nery Júnior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 8.ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.