Caro estudante de Direito

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Charles Ferreira dos Santos
Acadêmico de Direito


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quarta-feira, 22 de junho de 2011

Capítulo I - 2. Resenha crítica - Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação

Abaixo uma resenha crítica da obra (capítulo I) de Tércio Sampaio Ferraz Junior e alguns dados biográficos, nesta que é a primeira referência em que debruçamos nossos estudos ao longo das primeiras aulas.

Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação

Autor: Tércio Sampaio Ferraz Júnior

Jurista brasileiro, autor de vários livros, doutor em Direito pela USP com a orientação de Miguel Reale, 1970, e doutor em filosofia pela Universidade de Mainz, 1968. Em 1974 completou o pós-doutorado em Filosofia do Direito.

Introdução

Logo em seu início, o autor coloca o conflito e a incoerência como facetas decorrentes do Direito. Diz, textualmente, que "ser livre é estar no direito, no entanto, o direito também oprime e tira a liberdade". Mais adiante, ainda nessa primeira ideia de incoerência, destaca que "o direito pode ser sentido como uma prática virtuosa que serve ao bom julgamento, mas também usado como um instrumento para propósitos ocultos e inconfessáveis".
Adotando, desde logo, uma postura pragmática, segundo a qual há que se buscar o domínio técnico do direito, sem o qual tudo se perde numa fantasia inconsequente.
Na viagem pelo tempo, passando pela Antiguidade, Idade Média, Idade Moderna e chegando aos nossos dias, o autor constata as transformações que sofreu o Direito, segundo cada sociedade em seu tempo.
Desemboca na percepção que considera o Direito, nos dias atuais, como bem de consumo. Assim como todas as coisas e conhecimentos são valorizados na proporção de sua contribuição para a produção da riqueza. Mesmo um objeto de arte que é adquirido mais como investimento e possibilidade de retorno do que por ser simplesmente uma obra de arte.
Entretanto,  o autor não dá a essa avaliação um ponto final, embora constate que tal situação conduz o homem para uma constante e permanente alienação.
Acredita que o Direito como bem de consumo, uniformizado e servindo apenas como instrumento, venha a implodir e, posteriormente, recuperar-se. Entende que a consciência das circunstâncias que posicionam o Direito como mero bem de consumo não deve ser entendida como momento final, mas como um ponto de partida.
Finaliza, transmitindo a ideia de que a sabedoria não se adquire com o conhecimento e nem é resultado da ciência, mas é experiência e reflexão, exercício do pensar. Desafia-nos a pensar o Direito e  encontrar um sentido, para então praticá-lo com prudência, o legado virtuoso que os romanos nos legaram.

Capítulo I

1.1 A universalidade do fenômeno jurídico

O Direito: origem, significados e funções

O autor demonstra claramente a dificuldade em definir o Direito com rigor. Se, por um lado, o Direito nos protege do poder arbitrário, por outro, é também um instrumento manipulável que frustra as aspirações dos menos favorecidos, já que, pela sua complexidade, é acessível apenas a uns poucos especialistas.

O Direito está vinculado a uma série de símbolos antecedentes da própria palavra. Mas predomina um grande símbolo materializado em uma balança com dois pratos colocados no mesmo nível, com o fiel no meio, em posição perfeitamente vertical.



Os gregos colocavam a balança com dois pratos, sem o fiel no meio, na mão esquerda da deusa Diké (a deusa grega da justiça), e na mão direita uma espada (vigiando a manutenção da justiça), em pé e com os olhos bem abertos (em busca da verdade), dizia solenemente existir o justo quando os pratos estavam em equilíbrio. Assim, o justo, para os gregos, era visto como a igualdade.

Diké, a deusa grega da justiça.

Os romanos simbolizaram a justiça por meio da deusa Iustitia, a qual segurava com as duas mãos a balança com os dois pratos  e o fiel bem no meio, com os olhos vendados, e dizia o direito quando o fiel estava completamente vertical. 

As pequenas porém significativas diferenças entre os dois povos, em termos de simbologia, mostram-nos, segundo o autor, os gregos numa concepção mais abstrata, especulativa, generalizadora precedendo, em importância, o saber prático, por isso os olhos abertos, enquanto a espada na mão indicava a força para executar o direito; os romanos não elaboravam teorias abstratas sobre o justo em geral, mas construções operacionais, um saber-agir, um equilíbrio entre a abstração e o concreto, a prudência, atividade específica do jurista, dando grande importância à oralidade.

A palavra direito, em português, indica tanto o sentido de justiça, em termos de virtude moral, quanto o exame do equilíbrio da balança,  por intermédio do aparelho judicial.

Diante dessas considerações acerca do direito, evidencia-se em extrema dificuldade a tarefa em saber o que seja o direito.

1.2 Busca de uma compreensão universal; concepções de língua e definição de direito

Os juristas, segundo o autor, buscam compreender o direito como fenômeno universal. A língua, na tradição cultural do Ocidente, é um instrumento que designa a realidade. Daí  decorrem dois enfoques: 

a teoria essencialista, segundo a qual as palavras designam a essência das coisas. 

Sustenta, essa teoria, haver uma única definição válida para uma palavra, ou seja, é possível encontrar o núcleo e a essência de cada termo. Essa concepção sofre severas críticas, uma delas questiona a possibilidade de o homem conhecer verdadeiramente os objetos que o cercam. 

e a teoria convencionalista, que define a língua como um sistema de signos, cuja relação com a realidade é estabelecida arbitrariamente pelo homem.

Assim, a teoria convencionalista leva em conta o uso social ou técnico dos conceitos, variável de comunidade para comunidade. Entende-se, nessa teoria, que a descrição da realidade varia conforme os usos conceituais de cada termo Nesse ponto, toda definição é nominal, e não real. Ao descrever a realidade utilizam-se tais conceitos. Em consequência, a descrição da realidade depende da linguagem usada. Decorre daí a necessidade da investigação linguística para melhor compreender, por exemplo, o que é direito.

Ademais, diz o autor, qualquer definição que se dê de direito, sempre haverá uma carga emotiva, além da quase impossibilidade de uma definição neutra, em que a tal carga emotiva tivesse sido eliminada, somando-se a essa dificuldade, a questão ideológica adiante comentada.

1.3 Problema dos diferentes enfoques teóricos: zetético e dogmático 

O direito pode ser estudado sob diferentes ângulos. Concentra-se, o autor, em dois enfoques: o zetético, voltado para o aspecto pergunta, e o dogmático, orientado para a resposta.

Questões zetéticas trabalham hipóteses especulativas e, portanto, são infinitas as possibilidades de questionamentos. Questões dogmáticas preocupam-se em possibilitar uma decisão e orientar a ação, um dever-ser, portanto, são finitas.

Como ilustração ao conceito acima, o autor cita o problema de Deus na Filosofia e na Teologia. Num enfoque zetético, a Filosofia pode pôr em dúvida sua existência, questionando até se é relevante ou não essa investigação, por outro lado, sob o enfoque dogmático, a Teologia parte da existência de Deus como uma premissa inatacável.

Ainda, esclarece o autor, uma investigação zetética tem como ponto de partida uma evidência, frágil ou plena,  enquanto uma dogmática parte de uma dada premissa. Cita a questão de se saber se funcionário público pode ou não fazer greve como qualquer trabalhador. Um sociólogo do direito tem a questão aberta, na qual a legislação sobre o assunto é um dado entre outros, podendo ou não servir como base à especulação elucidativa. Entretanto, o dogmático do direito, ainda que diante de interpretações abertas, está adstrito ao ordenamento vigente.

Dessa forma, o fenômeno jurídico, complexo, admite em sua investigação os enfoques zetéticos e dogmáticos, adiante examinados, e postos como ponto de partida para a Introdução ao Estudo do Direito, segundo o autor.

1.4 Zetética jurídica

A zetética jurídica corresponde às disciplinas que tem como objeto não somente o direito, como por exemplo  

a Filosofia do direito, a Lógica formal das normas e a Metodologia jurídica, enquadradas como zetética analítica pura,  submetendo o direito à crítica dos fundamentos formais e materiais;

a Teoria geral do direito e a Lógica do raciocínio jurídico, agrupadas como zetética analítica aplicada, tendo em vista que podem servir de base para uma possível aplicação técnica à realidade;

a Sociologia jurídica, a Antropologia jurídica, a Etnologia jurídica, a História do direito, a Psicologia jurídica, a Politologia jurídica e a Economia jurídica, como zetética empírica pura, estudando o direito como fenômenos sociais;

e a Psicologia forense, Criminologia, Penalogia, Medicina legal, Política legislativa, como zetética empírica aplicada, considerando o direito como instrumento que atua dentro de certas condições sociais.

Tais disciplinas são tidas como auxiliares da ciência jurídica stricto senso, cabendo ao jurista tanto o domínio das questões zetéticas como dogmáticas.

1.5 Dogmática jurídica

As disciplinas dogmáticas do estudo do direito são a ciência do direito civil, comercial, constitucional, processual, penal, tributário, administrativo, internacional, econômico, do trabalho, entre outras.

Diz o autor, as questões dogmáticas obedecem o princípio da proibição da negação, em outras palavras, o princípio da não-negação dos pontos de partida, ou ainda, o princípio da inegabilidade dos pontos de partida. Exemplifica com o princípio da legalidade, inscrito na Constituição, quando o operador de direito deve propor a solução de conflitos com base na lei, conforme à lei, para além da lei, mas nunca contra a lei.

Ainda que  o princípio básico da dogmática seja a inegabilidade dos pontos de partida,  não está o operador de direito condenado a simplesmente repetir dogmas. Embora dependa desse princípio, não se limita a ele, esclarece o autor.

Nesse ponto, admite que a própria vinculação está sujeita à interpretação. A Constituição prescreve: ninguém  é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. Pode-se perguntar o jurista, mas que significa aí lei? Eis que pode ser tomada em seu sentido restrito ou alargado. Ou seja, uma jurisprudência enquadra-se?

Interessante observar que o conhecimento dogmático não trabalha com certezas, mas com incertezas. As incertezas decorrem justamente da aparente eliminação por dado dogma. Por exemplo, se um condomínio baixa uma norma proibindo animais, dessa aparente certeza surgem inúmeras outras incertezas que até então não existiam, tais como, a vedação atinge os que já possuíam animais anteriormente? Se refere somente a animais que perturbam a ordem ou a todos? 

Para encerrar o capítulo o autor ressalta que dará enfoque dogmático ao estudo do direito no presente livro, ressalvando que isso não significa desprezar a perspectiva zetética, mas, ao contrário, estudar a dogmática e analisá-la sob o ponto de vista zetético.

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