Direito do Trabalho I - Avaliação a distância - Armadilhas da flexibilização do direito do trabalhador

Pessoa idosa, Constituição e Política Nacional - avaliação a distância - AD - pós Direitos Difusos e Coletivos

Pessoas com deficiência e garantia de inclusão social - avaliação a distância - pós Direitos Difusos e Coletivos

Dicotomia entre esferas pública e privada - Princípio constitucional da eficiência - Emenda constitucional e a restrição de direito fundamental social - Teorias da reserva do possível, do mínimo existencial e da vedação ao retrocesso

Estado Constitucional de Direito e Políticas Públicas - avaliação a distância - AD - pós Direitos Difusos e Coletivos

A Lei Orgânica da Assistência Social e a Política de Assistência Social - avaliação a distância - AD - Direitos Difusos e Coletivos

Direito Processual Penal III - avaliação a distância - AD - Nulidade no processo penal brasileiro

Direito Processual Civil II - avaliação a distância - Julgamento liminar de mérito - As provas no processo civil - A arguição de falsidade de documento

Ato Infracional e Medida Socioeducativa - avaliação a distância - AD - curso de Pós-Graduação em Direitos Difusos e Coletivos - Redução da maioridade penal resolve o problema da criminalidade?

Avaliação a distância - Direito Civil IV - Função social e boa-fé contratual - Adimplemento substancial

Questões propostas pelo Professor Jeferson Puel, na disciplina de Direito Civil IV, avaliação a distância, UnisulVirtual.

Questão 1. Cláudia Castro e Silva era proprietária de uma pequena loja de vestuário. Cansada do negócio e, pretendendo mudar de ramo, decidiu vender a loja, com todas as instalações e estoque. Norma Bomfim aceitou o preço proposto por Cláudia e as demais condições do negócio. O contrato de compra e venda foi concretizado em 15/02/2011. Como Norma não possuía qualquer experiência comercial, entre as obrigações assumidas pela vendedora, constava que prestaria assistência à compradora na nova administração durante os 10 primeiros dias, para que se familiarizasse com a atividade. Em vista disso, a vendedora, após a conclusão do negócio, permaneceu auxiliando a compradora conforme ajustado. Desse modo, manteve contato com fornecedores, apresentou a nova proprietária, recebeu pagamentos, e, assinou pedidos de novas mercadorias para suprir o estoque. Escoado o prazo acertado, Norma assumiu integralmente o negócio. Considerando que havia cumprido a sua obrigação, Cláudia entrou em contato com os fornecedores e cancelou todos os pedidos de mercadorias que havia assinado durante aquele período em que prestou apoio à Norma. Agiu dessa forma pois não desejava ter seu nome vinculado a pedidos de fornecimento de produtos para negócio que já não lhe pertencia. Entretanto, não avisou à compradora que assim o faria. Como conseqüência, as mercadorias não foram entregues e Norma ficou sem estoque para que pudesse dar normal continuidade ao negócio, sofrendo imenso prejuízo. 

 

 Pergunta-se: houve descumprimento de algum dever contratual nesse caso? É cabível ação de indenização contra Cláudia em virtude do prejuízo sofrido por Norma? Em caso afirmativo, trata-se de responsabilidade contratual ou extracontratual? Qual o fundamento para essa responsabilidade? Responda a estas questões na forma de um texto dissertativo, que tenha entre 10 e 30 linhas, com base no conteúdo do livro didático. Caso você faça alguma citação, deverá colocar a referência completa. 

 

 Questão 2. Antonio de Sá adquiriu na empresa “Só Tem Carro Bom” um veículo Fiat Palio, 0 KM, no ano de 2006. O contrato de compra e venda estabelecia cláusula de reserva de domínio e o preço ajustado deveria ser pago em 60 parcelas. Antonio pagou pontualmente 57 parcelas das 60 contratadas. Porém, antes de realizar o pagamento da 58ª parcela, perdeu seu emprego e passou a enfrentar uma séria crise financeira, pois tinha dois filhos e sua esposa também estava desempregada. Em vista dessa situação, Antonio deixou de realizar o pagamento das prestações do carro. A empresa vendedora, após algumas tentativas em obter o pagamento das parcelas em atraso, resolveu, com base no contrato ajustado, ajuizar ação de busca e apreensão do bem, considerando a cláusula de reserva de domínio. Após a retomada do bem, pretendia a empresa rescindir o contrato.

 Pergunta-se: o credor tem direito de reaver o bem? É legítimo, nesse caso, o pedido de resolução do contrato? Responda a estas questões na forma de um texto dissertativo, que tenha entre 10 e 30 linhas. Você pode fundamentar sua resposta com base no conteúdo do livro didático e ilustrá-la com exemplos de julgados que tratem de situações semelhantes. Lembre-se que, em caso de citações, sempre deve colocar a referência.

 1.                   Trata-se o presente caso da venda de uma loja, com instalações, estoque e compromisso de assistência administrativa nos primeiros dez dias. Embora tenha sido cumprido o acordo contratual, atitude da vendedora, posterior à conclusão do negócio, redundou em prejuízo à compradora.

Pertinente o enquadramento de tal situação na chamada função social e boa-fé contratual: os novos princípios contratuais introduzidos no ordenamento jurídico brasileiro pelo Código Civil de 2002, e porque não decorrente de ordem geral irradiada pela Constituição Federal de 1988.

Os artigos 421 e 422 do Código Civil fundamentam a nova visão a respeito da relação interesse público versus interesse privado. A dignidade da pessoa humana como norma fundamental da República irá se espraiar por toda a ordem jurídica infraconstitucional.  Assim ocorreu com o Direito Civil, assim se vê expressamente em seus artigos 421 e 422, acima mencionados.

Nesse sentido, Nery Junior e Nery (2011, p.540) enfatizam que

As várias vertentes constitucionais estão interligadas, de modo que não se pode conceber o contrato apenas do ponto de vista econômico, olvidando-se de sua função social. A cláusula geral da função social do contrato tem magnitude constitucional e não apenas civilística.

No caso em foco, ressalta-se o artigo 422 do Código Civil, como norma principiológica, o qual trata da boa-fé objetiva. A responsabilidade dos contratantes se estende pelas fases pré e pós- contratual. A esse respeito, tem-se que a boa-fé objetiva está compreendia entre “as tratativas preliminares, antecedentes do contrato, como também as obrigações derivadas do contrato, ainda que já executado”, nas lições de Nery Junior e Nery (2011, p.545).

Diante do exposto, fica claro que houve descumprimento de dever contratual, assim sendo passível de ação indenizatória. A norma transgredida é de ordem pública, portanto, extracontratual, com base na inteligência do artigo 422 do Código Civil.

Referências

Brasil. Código Civil Brasileiro. Disponível em: <www.planalto.gov.br> . Acesso em: 8 ago. 2013.

Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 8ª. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

2.                    A questão trata das possíveis consequências do inadimplemento das três últimas prestações de um total de sessenta. Seria legal a resolução contratual, o qual prevê a reserva de domínio, em face do atraso de tais prestações?

Está-se diante daquilo que a doutrina batizou de adimplemento substancial, figura que emerge da função social do contrato e do princípio de probidade e boa-fé objetiva, conforme Código Civil, artigos 421 e 422.

A hipótese de resolução contratual configura-se como exercício abusivo de direito, pelo fato do cumprimento quase integral das prestações, de forma a limitar a aplicação do artigo 475¹, Código Civil (conforme STJ, 4ª Turma, resp. 57789, DJU 12.6.1995).  Também fundamenta a tese do adimplemento substancial, que socorre o devedor inadimplente, e, portanto, contrato não sujeito à resolução, o artigo 187², Código Civil, o qual deixa claro em seu teor os limites contratuais balizados pelo fim econômico e social e pela boa-fé.

O fio condutor que orienta as relações contratuais está calcado na supremacia do interesse público sobre o privado, de tal sorte que “não há direito absoluto no ordenamento brasileiro”, conforme dizeres de Nery Junior e Nery (2011, p. 398).

Assim sendo, o credor tem cerceado o direito de reaver o bem, sob pena de incorrer em enriquecimento sem causa e abuso de direito, conforme ficou demonstrado, com base no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e nos comandos gerais do Código Civil de 2002, mais especificamente, nos artigos 187, 421 e 422, assim como na limitação da aplicação do artigo 475, CC, em face da nova visão da relação contratual.

Numa pesquisa jurisprudencial, julgados do TJ-SC, constata-se que pelo menos 285 acórdãos a respeito do princípio Adimplemento Substancial. De notar que a função social do contrato está sendo observada pelo Tribunal. Como exemplo, cita-se a Apelação Cível n. 2011.019813-4, Balneário Camboriú, na qual estava de um lado uma empresa imobiliária, e de outro, um consumidor de baixar renda, sendo o objeto de contrato um terreno para construção de casa própria. Das 18 prestações pactuadas, 12 foram adimplidas, e então aconteceu a perda do emprego e, por consequência, o atraso das demais. Restabelecidas as condições financeiras, o devedor depositou judicialmente as prestações atrasadas. Ocasião em que o credor tentou a resolução contratual. Por fim, o julgado foi favorável ao devedor com base no princípio da boa-fé objetiva e na função social do contrato, à luz do adimplemento substancial.

_____________

1. Da Cláusula Resolutiva. Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial. Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.

2. Dos Atos Ilícitos. Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Referências

Brasil. Código Civil Brasileiro. Disponível em: <www.planalto.gov.br> . Acesso em: 8 ago. 2013.

Brasil. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. Jurisprudência. Disponível em: www.tjsc.jus.br. Acesso em:11 ago. 2013.

Nery Junior, Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 8ª. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

Direito Constituicional IV - Avaliação a distância - AD - Desapropriação para efeito de reforma agrária - Sociedade de economia mista, regime jurídico

Questões propostas pela Professora Solange Buchele de S. Thiago, na disciplina de Direito Constitucional IV, UnisulVirtual.

Questão 1. Ao disciplinar a atividade econômica do Estado, a Constituição da República prevê que a lei estabelecerá, entre outros, o estatuto jurídico da sociedade de economia mista que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens, dispondo sobre sua sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. São exemplos de sociedades de economia mista o Banco do Brasil S/A e a Petrobrás (Petróleo Brasileiro S/A).

 Ciente disto, faça uma pesquisa e elenque, pelo menos, outras três sociedades de economia mista brasileiras. Em seguida, explique a personalidade jurídica, a forma de criação, o objeto e o regime jurídico de das sociedades de economia mista, utilizando para isto exemplos das sociedades que você elencou como exemplos. Fundamente a sua resposta em fontes jurídicas (legislação, doutrina e jurisprudência). Seu texto deve ter entre 15 e 30 linhas. 

 

Questão 2. A partir de denúncia formulada anonimamente à ouvidoria de um órgão federal, descobre-se que determinado imóvel rural destinado ao cultivo de cacau utiliza-se de mão de obra em condições análogas à escravatura, o que é confirmado após oitiva de testemunhas e realização de inspeção in loco por agentes governamentais. A União pretende desapropriar o imóvel em questão, para fins de reforma agrária. Nessa hipótese, considerada a disciplina da matéria na Constituição da República, como tal desapropriação poderá ocorrer? Fundamente a sua resposta em fontes jurídicas (legislação, doutrina e jurisprudência). Seu texto deve ter entre 15 e 30 linhas.

 1.              Sociedades de economia mista

1.1                         Eletrobras – Centrais Elétricas Brasileiras S.A.

A Eletrobras (assim mesmo sem acento, desde a alteração em sua marca, em 2010) é uma empresa brasileira de economia mista, cujo objeto é a geração, transmissão e distribuição de energia elétrica¹.

Um pouco de história. Em 1961, o então Presidente Jânio Quadros assinou a Lei 3.890-A, a qual autorizava a União a constituir a Eletrobras, cuja instalação se daria oficialmente em 11 de junho de 1962, já no governo de João Goulart².

A capacidade instalada da empresa ou holding, já que faz parte de um sistema composto por 12 subsidiárias, dentre elas metade do capital da Itaipu Binacional, alcança a produção de 42.333 MW (algo como 35% da capacidade nacional), seus tentáculos se alastram pelo país afora, partindo, desde a autorização em 2008, para conquistar o mundo, notadamente, num primeiro momento, a América Latina.

1.1.1         Forma de criação

Segundo Chiavenato, as sociedades de economia mista são dotadas de personalidade jurídica de direito privado, autorizada a instituição por lei específica (CF, artigo 37, XIX), para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, “cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta”. Tal conceito se extrai do Decreto-Lei  nº 200, de 25 de fevereiro de 1967³.

1.1.2         Personalidade jurídica

Como já visto, as sociedades de economia mista são dotadas de personalidade jurídica de direito privado, atreladas à esfera da Administração Federal Indireta. Equivale dizer que seus funcionários serão submetidos ao regime da CLT.

1.1.3         Regime jurídico

Notório é o conceito da supremacia do interesse público sobre o privado. Teria uma empresa estatal privilégios que tornariam a concorrência desleal em relação à atividade privada? As empresas de economia mista, particularmente, são regidas pelas regras do direito privado ou do direito público? Eis aí a grande questão.

Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo, as empresas estatais, ainda que possuam personalidade de direito privado, estão sujeitas a controle público. Mas vejamos.

Se o artigo 173, §1º, II, da Constituição Federal for tomado isoladamente, daria a entender que as empresas estatais estariam sujeitas apenas ao regime jurídico das empresas privadas. No entanto, se a CF for submetida a uma análise sistêmica, percebe-se que as empresas estatais devem sim ser submetidas ao controle público, isso fica evidente diante da leitura de seu artigo 37, o qual determina que a administração pública direta e indireta obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Assim, pode-se depreender dessa análise que as empresas estatais estão sujeitas a um regime híbrido, ou seja, sujeitas ao direito privado e ao direito público.

Respondendo à questão inicial, não estariam sendo privilegiadas, ao contrário, na medida em que devam prestar consta de seus atos, atender ao interesse público e ainda assim submetidas às regras de mercado, não teriam a mesma agilidade de uma empresa privada na tomada de decisões, e este aspecto pode fazer muita diferença na velocidade em que caminha o universo corporativo.

1.1.4         Objeto

Segundo a CF, artigo 173, “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei”. Assim está o objeto da Eletrobras, que é a geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, perfeitamente alinhado com as determinações constitucionais, haja vista a importância estratégica da energia.

1.2                         Banco da Amazônia S.A.

1.2.1                   Forma de criação

Visando o desenvolvimento da Amazônia, ainda em 1950, o Governo Federal cria o Banco de Crédito da Amazônia S.A. Mas foi em 1970 que a instituição financeira abre seu capital, ficando 51% das ações ao Tesouro Nacional e o restante ao público em geral.

1.2.2                   Personalidade jurídica

Pessoa jurídica de direito privado.

1.2.3                   Regime jurídico

Conforme o Estatuto do Banco da Amazônia S.A, em seu artigo 1º, trata-se de “instituição financeira pública federal, constituída sob a forma de sociedade anônima aberta, de economia mista, e prazo de duração indeterminado, regido por este estatuto e pelas disposições legais que lhe são aplicáveis”. Sujeita ao regime jurídico de direito privado, mas sujeita ao controle público, ou seja, deve estar alinhada ao regime jurídico de direito público, no que couber.

1.2.4                   Objeto

O mencionado estatuto traz em seu artigo segundo o objeto sob o qual a instituição se guiará, qual seja: (1) executar a política do Governo Federal na Região Amazônica relativa ao crédito para o desenvolvimento econômico-social, (2) prestar serviços e realizar todas as operações inerentes à atividade bancária, etc.

1.3                         Banco do Nordeste do Brasil S.A.

1.3.1                   Forma de criação

O Banco do Nordeste foi criado pela Lei Federal nº 1649, de 19 de julho de 1952 e organizado sob a forma de sociedade de economia mista, de capital aberto, sendo que mais de 90% do capital sob o comando do Governo Federal, com sede na cidade de Fortaleza, Ceará.

1.3.2                   Personalidade jurídica

  Regime jurídico de direito privado. Mas, como já explanado anteriormente, sujeito aos ditames de controle público, como por exemplo, concurso público para provimento de cargos.

1.3.3                   Regime jurídico

     

Sociedade de economia mista, capital aberto, com maioria do capital sob controle do Governo Federal, sujeita ao regime jurídico de direito privado, mas sujeita ao controle público, ou seja, deve estar alinhada ao regime jurídico de direito público, no que couber.

1.3.4                   Objeto

Executor de políticas públicas, segundo consta em seu sítio institucional.

2.              Desapropriação de imóvel para fins de reforma agrária

2.1             Preâmbulo

A Constituição Federal de 1988 destina o Título VII para tratar da ordem econômica e financeira, reservando o capítulo III para a política agrícola e fundiária e da reforma agrária. São esses comandos específicos – artigos 184 a 191 -  que devem pautar possível ação de desapropriação para fins de reforma agrária, concatenados, obviamente, com todo o corpo constitucional. Com efeito, um dos princípios fundamentais da República é a dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III), assim como a garantia de que a propriedade atenderá a sua função social (artigo 5º, XXIII).

Ora, se a propriedade não atende a função social preconizada pela Carta Fundamental e tampouco a dignidade de trabalhadores que nela labutam é respeitada, há que se estabelecer uma sanção.

2.2             Fatos

Sucede que, para o cultivo de cacau em determinado imóvel, utiliza-se de mão de obra em condições análogas à escravidão, fato confirmado por testemunhas e por agentes governamentais em fiscalização na própria propriedade.

2.3             Fundamentos

O imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social estará sujeito à desapropriação por interesse social, é o que dispõe o artigo 184, CF. A função social é cumprida quando a propriedade rural observa as disposições que regulam as relações de trabalho, quando favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores, entre outras condições, conforme preceitua o artigo 186 e seus incisos, CF.

2.4             Ação

Cabe à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, indenizando justamente em títulos da dívida agrária, resgatáveis em até vinte anos. Tal ação seguirá o rito sumário, regulamentado por lei complementar para o processo judicial de desapropriação.

2.5             Doutrina

Conforme discorre a Advogada da União, Fladja Raiane Soares de Souza,

“conceitua-se a desapropriação como um direito do Estado que se traduz em procedimento regido pelo Direito Constitucional-Administrativo, visando à imposição de um sacrifício total, por justa causa, de determinado direito patrimonial, particular ou público – respeitada a hierarquia -, tendo como finalidade a aquisição pelo Poder Público ou de quem, delegadamente, cumpra o seu papel, por intermédio de indenização que há de ser prévia e justa, efetuado o pagamento em dinheiro, com as ressalvas constitucionais expressas”⁴.

Outro aspecto que merece destaque é o alcance da expressão “justa indenização”, dentro do instituto de desapropriação. Segundo Luiz Guilherme Muller Prado, “na desapropriação deve haver o pagamento do preço justo, sendo este o valor atual, não se concebendo que o poder público desaproprie por preço vil”.

2.6             Jurisprudência

A Agência Brasil, em seu sítio reporterbrasil.org.br, noticiou, em 18 de dezembro de 2008, que pela primeira vez trabalho escravo leva à desapropriação. O Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária – INCRA levou a cabo desapropriação em Marabá (PA), sob o argumento de que nela havia prática de trabalho análogo à escravidão, decisão tomada pela Justiça Federal, após longo processo contra família tradicional paraense⁵.

______________

1. Informações extraídas do portal Eletrobras, em 13 de fevereiro de 2014.

2. Portal Eletrobras, história.

3. “Art. 5º III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei (mas a CF diz: autorizada a instituição por lei específica) para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)”.

4. Em “Desapropriação: o momento consumativo e o registro do imóvel expropriado”.

5. Em “Pela 1ª vez, trabalho escravo leva a desapropriação”, sítio <http://reporterbrasil.org.br/2008/12/pela-1-vez-trabalho-escravo-leva-a-desapropriacao/>.

Referências

CHIAVENATO, Idalberto. Administração Geral e Pública. Série provas e concursos. 2.ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

PRADO,  Luiz Guilherme Muller. O princípio da justa indenização na desapropriação.  Disponível em: http://www.pradoadv.com.br/content/listar/?n2=24&n1=7.  Acesso em: 14 fev 2014.

REIS, Thiago. Pela primeira vez trabalho escravo leva à desapropriação. Disponível em: <http://reporterbrasil.org.br/2008/12/pela-1-vez-trabalho-escravo-leva-a-desapropriacao/>. Acesso em: 14 fev 2014.

SOUZA, Fladja Raiane Soares de.  Desapropriação: o momento consumativo e o registro do imóvel expropriado. Disponível em:  <www.jfrn.gov.br/institucional/biblioteca/doutrina/doutrina223.doc>. Acesso em: 14 fev 2014.

Direito Civil V - Avaliação a distância - AD - Responsabilidade civil - Redução equitativa da indenização

Questões formuladas pela Professora Patrícia Fontanella, na disciplina de Direito Civil V, UnisulVirtual.

Questão 1

Você estudou que a responsabilidade civil dos menores se dá de forma diferenciada da responsabilidade penal. Considerando o exposto, faça uma pesquisa doutrinária e jurisprudencial a fim de explicar de que forma funciona a responsabilidade civil dos menores e qual a capacidade deles para responder por atos ilícitos. Sua resposta deve ter entre 10 e 20 linhas.

 Questão 2

 Durante uma viagem de transporte coletivo por ônibus no Rio, ocorre um assalto, sendo morto um passageiro por disparos de um assaltante. Na ação de responsabilidade civil, a empresa transportadora sustenta que o evento reveste a forma jurídica caso fortuito ou força maior, pelo que não deve o transportador urbano ser responsabilizado. Analise a contestação da empresa e, com base na legislação e jurisprudência vigentes, responda: merece a alegação prosperar? Sua resposta deve ter entre 10 e 20 linhas.

 Questão 3

 Você viu que a regra em responsabilidade civil é a reparação integral à vítima, ou seja, restabelecer em seu patrimônio os bens diminuídos. Nesse sentido, faça uma pesquisa doutrinária a fim de responder as seguintes questões: a redução equitativa da indenização é admitida pelo Código Civil? De que forma isso ocorre e em quais situações? Sua resposta deve ter entre 10 e 20 linhas.

 Questão 4

 A culpa estrita está relacionada com três modalidades jurídicas que também são usadas pelo Direito Penal. Mediante consulta à legislação e à doutrina, responda: quais são essas três modalidades? Defina cada uma e cite exemplos. Sua resposta deve ter entre 10 e 20 linhas.

 Questão 5

 Uma das maiores contribuições da teoria finalista da ação foi retirar o dolo e a culpa da culpabilidade, inserindo-os no tipo penal. Mediante consulta à legislação e à doutrina, identifique em que medida tal contribuição é importante na identificação de uma conduta dolosa e culposa, apontando como isso ocorreria se dolo e culpa fossem situados na culpabilidade. No nosso sistema jurídico atual, como é possível diferenciar uma conduta dolosa de uma conduta culposa? Sua resposta deve ter entre 10 e 20 linhas.

Questão 1. Responsabilidade civil dos menores de 18 anos: doutrina e jurisprudência.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 228, determina que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”.  Assim, sob o ponto de vista penal, os menores de dezoito anos são inimputáveis, ainda que recaia sobre eles a responsabilização de seus atos ilícitos sob a forma de medida socioeducativa ou medida de proteção (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigos 98 e 112).  Concernente à pena, o inciso XLV, artigo 5º, da Lei Maior, ordena que 

Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.

Conforme magistério de Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 24), “no caso de responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público. O interesse lesado é o da sociedade. Na responsabilidade civil, o interesse diretamente lesado é o privado. O prejudicado poderá pleitear ou não a reparação”.

Quanto à responsabilidade civil, decorrente de violação de direito jurídico (artigo 186, CC), a responsabilidade do menor de 18 anos toma outro enquadramento. O Código Civil de 2002 define, em seu artigo 928, que  

O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Dois conceitos importantes emergem do artigo acima citado. A obrigação de reparar o dano pela pessoa menor de dezoito anos, em certas circunstâncias, e a chamada indenização equitativa.

Assimilando a melhor orientação já vigente nos diplomas civis de diversos países, o Código Civil de 2002 substituiu o princípio da irresponsabilidade absoluta da pessoa privada de discernimento pelo princípio da responsabilidade mitigada e subsidiária [...].  (CARLOS ROBERTO GONÇALVES, 2009, p.21).

Assim, o menor de 18 anos pode ser responsabilizado a reparar o dano quando a pessoa por ele responsável não dispuser de meios suficientes. Há que se observar, no entanto, a responsabilidade equitativa, conforme Jornadas de Direito Civil I, Enunciados Aprovados, STJ-39, p. 20:

A impossibilidade de privação do necessário à pessoa, prevista no CC 928, traduz um dever de indenização equitativa, informado pelo princípio constitucional da proteção à dignidade da pessoa humana. Como consequência, também os pais, tutores e curadores serão beneficiados pelo limite humanitário do dever de indenizar, de modo que a passagem ao patrimônio do incapaz se dará não quando esgotados todos os recursos, mas se reduzido estes ao montante necessário à manutenção de sua dignidade.

Portanto, a responsabilidade civil das pessoas menores de 18 anos, em certas circunstâncias, orienta-se pelo princípio da responsabilidade mitigada e subsidiária, conforme ficou demonstrado.

Referências

JUSTIÇA FEDERAL. Jornadas de direito civil I, III. IV e V.  Enunciados aprovados. Brasília: Conselho de Justiça Federal, Centro de Estudos Jurídicos, 2.012.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. v.4.4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson Nery. Código Civil vomentado. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

Questão 2. Transporte coletivo e a responsabilidade civil. Legislação e jurisprudência.

A responsabilidade civil, no direito brasileiro, se origina no artigo 186 do Código Civil de 2002, o qual determina que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. 

A responsabilidade civil pode ser classificada como objetiva e subjetiva. A primeira independe de culpa, basta relação de causalidade entre a ação e o dano. Nesse caso, a culpa é presumida. A segunda, por sua vez, adotada pelo Código Civil brasileiro, como regra, depende da comprovação de culpa para a obrigação de reparar o dano. Nos dizeres de Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 32), “o Código Civil brasileiro [...] filiou-se como regra à teoria subjetiva. É o que se pode verificar no artigo 186, que erigiu o dolo e a culpa como fundamentos para a obrigação de reparar o dano”.

No entanto, diversas leis especiais do ordenamento jurídico brasileiro sancionaram a responsabilidade objetiva: lei de acidente de trabalho, código brasileiro de aeronáutica, lei que regula o transporte em estradas de ferro, lei sobre danos ao meio ambiente, código de defesa do consumidor entre outras.

E quanto ao transporte de pessoas, a responsabilidade é objetiva ou subjetiva?

O artigo 734, CC, trata do transporte de pessoas, e assim dispõe: 

O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. Parágrafo único. É lícito ao transportador exigir a declaração do valor da bagagem a fim de fixar o limite da indenização. [Grifo].

Segundo o que se depreende do artigo citado, a responsabilidade do transportador é objetiva, ou seja, independe da existência de culpa. Nesse sentido, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (2011, p. 716), em comentários ao artigo 734, CC, assim doutrinam:

Dever de indenizar. Responsabilidade objetiva. Demonstrado o fato de o transportado ter sofrido dano em virtude de defeito da prestação de serviço, que gerou descumprimento da obrigação de resultado, assumida por ocasião do negócio, o transportador responde objetivamente, independente de culpa.

Em que pese essa posição doutrinária, assim como outras tantas com tal entendimento, as decisões judiciais não apresentam assim essa clareza, ora decidindo a favor, ora decidindo contra. Numa análise detalhada de algumas decisões, pode-se verificar que as argumentações partem do conceito, incluso no artigo 734, CC, que diz “salvo motivo de força maior”.

Existe certa tendência em favor da responsabilidade objetiva por conta do transportador, mesmo levando em conta o fator “força maior”, pelo fato de que a imprevisibilidade de assalto no transporte urbano não mais se configura, pois se tornou assim um fato corriqueiro.

Cesar Candeira, num estudo jurídico sobre o transporte de passageiros do Rio de Janeiro (2001), concluiu que

A divergência jurisprudencial evidenciada neste artigo, na seção 3, suscita a indagação seguinte: existe uma resposta judicial correta para a controvérsia encontrada? O cerne da questão está na aplicação da doutrina que afirma que o “caso fortuito externo” se equipara a caso fortuito e exonera a responsabilidade da empresa transportadora por assalto ou roubo a passageiros de ônibus.

Este estudo tentou demonstrar que essa doutrina não deve ser aplicada na situação atual do Rio de Janeiro no âmbito do transporte coletivo de ônibus.

E, mais adiante, sugere:

O direito precisa ser interpretado e aplicado como um conjunto de normas orientadas por princípios jurídicos. A controvérsia focalizada neste estudo solicita uma análise sistemática que propicie a reconstrução dessa área temática – transporte coletivo –, do ponto de vista da doutrina, principalmente, devido à crescente violência e criminalidade que põem em risco a integridade física e moral dos passageiros.

Assim posto, pode-se concluir que a alegação da empresa transportadora, no presente caso, irá encontrar várias decisões favoráveis ao seu pleito. Pelo lado da vítima, pesa favorável a nova tendência na interpretação do chamado “caso fortuito ou força maior”.

Referências

CALDEIRA, Cesar. Assalto a passageiros no Rio de Janeiro: um estudo sócio-jurídico. Brasília: Anuário 38, número 149, 2001.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. v.4.4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson Nery. Código Civil vomentado. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

Questão 3. Redução equitativa da indenização. Doutrina.

O princípio da equidade como elemento importante na busca pela justiça social se encontra firmemente inserido no Código Civil de 2002.

O artigo 944, parágrafo único, introduz a equidade como fator de redução de indenização, nestes termos: “A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”. [Grifo].

O artigo 928 também relativiza a indenização. Assim, o bem protegido de maior relevância é a dignidade da pessoa humana, e a indenização será submetida a essa ponderação. A indenização não terá lugar se privar do necessário a pessoa e seus dependentes. Assim dispõe:

O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem. [Grifo].

A indenização por injúria também se submete ao princípio da equidade, conforme artigo 953, CC:

A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso. [Grifo].

O artigo 954 aproveita o parágrafo único do artigo 953 para limitar a indenização por ofensa à liberdade pessoal. Ainda, sobre a indenização em transporte de pessoas, o artigo 738 reduz a indenização pelo critério de equidade, segundo houver concorrido a vítima para o dano.

Esses são alguns exemplos da redução equitativa de indenização, levando em consideração as condições econômicas das pessoas envolvidas.

Por fim, “a regra é a de que quem estiver obrigado a reparar um dano deve recompor a situação pessoal e patrimonial do lesado ao estado anterior”, para torná-la como era se o evento não tivesse ocorrido. (NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, 2011, p. 832).

Referências

MENDONÇA, Diego Naves. Indenização por equidade: desproporção entre a culpa e o dano. Artigo científico. Disponível em:

< http://www.rkladvocacia.com/arquivos/artigos/art_srt_arquivo20090327140626.pdf>. Acesso em: 26 mar. 2014.

NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson Nery. Código Civil vomentado. 8. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

Questão 4. Culpa estrita. Três modalidades jurídicas. Definição e exemplos. Legislação e doutrina.

A culpa está atrelada à responsabilidade civil. A obrigação de indenizar decorre de um movimento do agente, movimento esse por ação ou omissão voluntária, por negligência e imprudência, nos termos do Código Civil, artigo 186. “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

A culpa pode ser analisada sob dois ângulos: (1) em sentido amplo; (2) em sentido estrito. Em sentido amplo, a culpa compreende o dolo – violação intencional – e a culpa em sentido estrito – violação decorrente de imperícia, imprudência ou negligência -, sem que, neste caso, haja deliberação de violar. Em sentido estrito, a culpa resulta de imperícia, imprudência ou negligência. (CARLOS ROBERTO GONÇALVES, 2009, p. 296).

Interessa aqui as modalidades de culpa em sentido estrito.

A culpa em sentido estrito, como visto, se caracteriza pela imprudência, negligência ou imperícia.

A imprudência se origina do ato de proceder sem cautela. Um motorista aprendeu as técnicas de direção (perícia), faz as revisões de rotina em seu automóvel com cuidado (não é negligente), mas dirige em dias chuva com velocidade que pode comprometer a segurança. Dirige, nesse caso, com imprudência. Muitos acidentes acontecem por imprudência no trânsito. Uma pessoa dirigindo com teores de álcool no sangue estaria sendo imprudente, apenas?  Enquadrar um fato concreto dentro de um conceito depende de outros fatores. Em vista do número de acidentes em condições de embriaguês, aquilo que um dia poderia ser imprudência, agora começa a tomar outro entendimento, pode ser dolo eventual.  (JÉSSICA BRIOSCHI, 2011).

A negligência, por sua vez, é a não observância de normas exigidas para determinada ação. É a omissão em não tomar as precauções necessárias. Desrespeito às normas de trânsito, por exemplo, conforme julgado do TJ-RS:

[...] Motorista de automóvel que procede a manobra de retorno em rodovia, sem atentar para o trânsito de veículos age com culpa na modalidade de negligência. Colisão dos veículos que se deu quando o automóvel adentrou na pista de rolamento para o fim de retornar, cortando a frente do veículo tripulado pela vítima. (TJ-RS - Apelação Cível : AC 70038363982 RS).  (Grifo).

A imperícia, por seu turno, está relacionada à capacidade técnica. A deficiência técnica no exercício de uma profissão ou função é a imperícia. Ilustra-se, em exemplo de culpa na modalidade imperícia, com julgado no TJ-DF, conforme abaixo:

[...] Age culposamente o motorista que, ao não observar os devidos cuidados inerentes à sua profissão, perde o controle da direção do veículo que conduzia, e, com a manobra imperfeita, adentra no acostamento da via, vindo a atropelar pessoas e colidir com veículo que trafegava regularmente, denotando assim evidente imperícia. (TJ-DF - Apelação Criminal : apr 228333820038070001 DF ). [Grifo].

As modalidades jurídicas referente a culpa estrita são, portanto, a imprudência, a negligência e a imperícia,  conforme foram devidamente conceituadas acima, à luz da legislação, da doutrina e da jurisprudência.

Referências

BRIOSCHI, Jéssica. Os delitos de trânsito envolvendo ingestão de bebida alcoólica: culpa consciente ou dolo eventual? Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 88, maio 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9448>. Acesso em: 27 mar. 2014.

GONÇALVES, Carlos Roberto.  Direito Civil brasileiro. v.4.4. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

Questão 5. Teoria finalista. Dolo e culpa. Conceitos. Dolo e culpa fora do conceito de culpabilidade.

A teoria finalista da ação, de Hans Wetzel, trouxe contribuições importantes ao estudo da teoria do delito.

Para compreender o aspecto revolucionário da teoria finalista da ação, cabe analisar, em primeiro momento, o aspecto da culpabilidade.

Segundo Damásio Evangelista de Jesus (1974), “a culpabilidade é o liame subjetivo entre o autor [do fato] e o resultado”, sob a ótica da doutrina tradicional. E prossegue, “em face dos delitos culposos, esse conceito causa enormes dificuldades. Enquanto na culpa consciente pode-se falar entre nexo subjetivo entre o sujeito e o resultado, na culpa inconsciente não existe essa ligação”.

A teoria finalista, então, propõe que o dolo – a vontade de cometer o fato – constitui elemento subjetivo do tipo.  Assim sendo, o dolo deixa de fazer parte da culpabilidade. Esta, desta forma, é composta pelos seguintes elementos (teoria finalista):

1. imputabilidade;

2. exigibilidade de conduta diversa;

3. potencial consciência da ilicitude.

Relacionando a teoria finalista da ação com o Código Penal de 1969, Damásio Evangelista de Jesus elabora o seguinte raciocínio:

Características da teoria finalista:

1. o dolo não é elemento da culpabilidade, mas do tipo penal;

2. o dolo é despido de antijuricidade;

3. não é exigida consciência atual e real do ilícito, sendo suficiente sua potencialidade.

Enquanto no Código Penal são elementos da culpabilidade:

1. imputabilidade;

2. potencial consciência da antijuricidade;

3. exigibilidade de comportamento diversos.

Assim, Damásio Evangelista de Jesus considera que o Código Penal de 1969 “adotou a teoria finalista da ação, embora não em sua plenitude”.

Segundo Guilherme de souza Nucci, 2013, p. 244),  culpabilidade é

um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com consciência potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo, seguindo as impostas pelo direito (teoria normativa pura, proveniente do finalismo).

Conduta dolosa e culposa

A contribuição da teoria finalista foi de inestimável importância na medida em que demonstrou:

1. em legítima defesa, a conduta não é culpável;

2. sendo assim, a culpabilidade não é um liame psicológico entre o autor e o fato;

3. a culpabilidade é um juízo de valor – não psicológico – entre um fato doloso ou culposo;

4. por fim, os elementos dolo e culpa não podem ser considerados espécies da culpabilidade.

César Peres (2005), em estudo sobre a teoria finalista da ação, afirma que, “sendo a finalidade inseparável da ação, já, no primeiro momento, ter-se-á configurada não apenas uma ação típica, mas uma ação dolosa ou culposa. A ação – que é inseparável de sua finalidade – entrará, dessa forma, em um tipo penal com a sua finalidade”.

Ainda nessa toada, Isabele Cristina Hadama Raymundo (2004), sobre o conceito da ação de Hans Welzel, afirma que,

Ao negar que o tipo compreenda apenas elementos objetivos, Welzel abre as portas para a subdivisão do tipo penal em tipo objetivo (comportamento exterior descrito) e tipo subjetivo (consciência e vontade).  Como a ação é composta por duas fases, interior e exterior, podemos identificar que o aspecto interior (planificação mental da ação) também deve ser analisado no tipo penal.  Assim, Welzel retira o dolo da culpabilidade e o aloca na tipicidade.

Portanto, pode-se concluir que a teoria finalista da ação, adotado parcialmente pelo ordenamento jurídico brasileiro, trouxe novos elementos para a teoria do delito: a subjetividade – os motivos – e a objetividade – os fatos.

Referências

JESUS, Damásio Evangelista de. Teoria finalista da ação e teorias da culpabilidade no Código Penal de 1969. III Congresso Nacional do Ministério Público, Porto Alegre, 1974.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 13.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

PERES, César. A teoria finalista da ação. Disponível em: <wwww.jus.com.br>. Acesso em: 27 mar. 2014.

RAYMUNDO, Isabele Cristina Hadama. El nuevo sistema del derecho penal de Hans Welzel – uma resenha. Disponível em: <www.ibccrim.org.br>. Acesso em: 27 mar.2014.

 

Direito Administrativo I - Avaliação a distância - AD - Direito Administrativo como ramo autônomo do direito

Direito Processual Penal II - Avaliação a distância - AD - Vedação à liberdade provisória

 Questões propostas pela Professora Cristiane Goulart, UnisulVirtual, Direito Processual Penal II, em avaliação a distância.

Proposta da atividade:

Analise a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 114.092, de Santa Catarina, relatado pelo Ministro Teori Zavascki, e responda:

1.   Qual a posição do Supremo Tribunal Federal a respeito da vedação à liberdade provisória prevista no art. 44, caput, da Lei n. 11.343/06? Sua resposta deve ter entre 5 e 15 linhas.

2.   A inafiançabilidade prevista no Texto Constitucional para certos delitos impede também a concessão de liberdade provisória sem fiança? Justifique objetivamente. Sua resposta deve ter entre 5 e 15 linhas.

3.  A gravidade abstrata de um delito é motivo suficiente para a decretação da prisão preventiva? Justifique objetivamente. Sua resposta deve ter entre 5 e 15 linhas.

1.              Lei 11.343, de 2006, artigo 44, caput. Vedação à liberdade provisória. Posição do STF.

Artigo 44, Lei 11.343, de 2006:

Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. [Grifo].

Parágrafo único.  Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

O legislador tem ampla competência para inovar a respeito de normais legais, assim é por se tratar de sua função primária.  Há que respeitar, no entanto, as garantias constitucionais. O clamor popular e a necessidade de controle social podem exigir endurecimento de penas, e o legislador, na qualidade de representante do povo, deve procurar atendê-lo. Mas deve lembrar, todavia, que existem limites ao ato de legislar. 
 

O artigo 44 da lei 11.343, de 2006, é uma resposta e uma inovação do legislador, com vistas a combater com mais veemência o tráfico de drogas. Transforma em regra aquilo que é uma exceção, ou seja, proíbe a liberdade provisória e veda a conversão em pena alternativa. Peca, por isso, ao ferir princípios constitucionais, dentre eles o de que ninguém será considerado culpado antes de sentença condenatória transitada em julgado (CF, artigo 5º, LVII). 
 

De tal sorte que o STF, em decisões reiteradas, declara inconstitucional o artigo 44, aqui em análise. Em setembro de 2010, decide pela inconstitucionalidade do dispositivo, o qual impedia a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, ao julgar o Habeas Corpus 97.256. Recentemente, em maio de 2012, julgou inconstitucional a proibição de liberdade provisória, em relação ao mesmo artigo da Lei de Drogas, ao decidir sobre o Habeas Corpus 104.339.

Não é exatamente uma posição unânime, essa do STF, como é de se esperar num Estado Democrático de Direito, já que as divergências representam o âmago de um sistema democrático. Ao contrário de um regime autoritário, no qual as vozes divergentes tendem a ser caladas. Ainda assim, existe acentuada maioria de ministros que defendem a tese da inconstitucionalidade.  De maneira que, ao juiz cabe decidir diante do caso concreto, mas agora com respaldo do STF a respeito da possibilidade de contemplar em favor da conversão em pena restritiva de direito e liberdade provisória, quando estiver diante de casos que se enquadram na Lei de Drogas, artigo 44, caput.

Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. . Acesso em: 22 set.2013. 
 

BRASIL. Lei n 11.343, de 23 de agosto de 2006 – Políticas Públicas sobre Drogas. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. . Acesso em: 22 set.2013. 
 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Portal - Notícias. Disponível em: <www.stf.jus.br>. . Acesso em: 22 set.2013.

  

2.           Delito inafiançável também é insuscetível de liberdade provisória?

Os crimes inafiançáveis são assim classificados pelo legislador por serem de extrema gravidade. A Constituição Federal de 1988 faz três referências a crimes inafiançáveis¹, no entanto, não vincula tais delitos à prisão preventiva obrigatória. Portanto, na dúvida ou na omissão decide-se em favor do réu². Note-se que a presunção de gravidade não é absoluta, equivale dizer que o risco abstrato pode não se verificar em caso concreto. Por isso, a possibilidade de concessão de liberdade provisória é uma alternativa não descartada por antecipação, ainda quem sem fiança.

Caso a liberdade provisória não fosse possível, estaríamos diante de uma condenação, mesmo que evidências provassem o contrário, mesmo diante de possíveis situações em que não se coloca em risco a ordem pública, como em caso de legítima defesa, para ficar em um exemplo (excludente de ilicitude, art. 23, Código Penal).

É possível, assim, a concessão de liberdade provisória em crimes inafiançáveis - com a imposição de medidas cautelares -, casos em que a prisão não se apresenta como medida razoável, e tendo em conta o espírito da lei 12.403, de 2011, da qual se depreende que a prisão cautelar é uma antecipação de pena, por isso enumera dez medidas cautelares diversas da prisão³.

A Lei 12.403, de 2011, no entanto, veio definir que a prisão em flagrante, em crimes inafiançáveis, deverá, em regra, ser convertida em prisão preventiva. Em regra, pois a nova lei não determinou expressa e compulsoriamente a prisão preventiva aos crimes inafiançáveis. 
 

O artigo 310, CPP, alterado pela lei 12.403, de 2011, em seu inciso III, dispõe: “conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”. Tal comando deixa expressa a possibilidade de concessão de liberdade provisória sem fiança. “Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentalmente: [...] conceder liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Sendo assim, a liberdade provisória, à luz da lei 12.403, de 2011,  é um direito perfeitamente compatível com o delito inafiançável, ou seja, este não exclui aquela.

_______________

1. A Constituição Federal de 1988 traz três referências a crimes inafiançáveis, a saber: artigo 5º, incisos: XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; e XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; e o artigo 53, § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão

2. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, pág. 39.

3. Segundo Neemias Moretti Prudente, em “Prisão, Medidas Cautelares e Liberdade Provisória: Comentários à Lei 12.403/2011”.

Referências

BRASIL. Código de processo Penal. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. . Acesso em: 22 set.2013. 
 

BRASIL. Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011. Disponível em: <www.planalto.gov.br>. .Acesso em: 22 set.2013. 
 

CAPEZ. Fernando. Curso de Processo Penal. 10.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

PRUDENTE, Neemias Moretti. Prisão, Medidas Cautelares e Liberdade Provisória: Comentários à Lei 12.403/2011. Disponível em: <http://atualidadesdodireito.com.br/neemiasprudente/2013/02/27/prisao-medidas-cautelares-e-liberdade-provisoria-comentarios-a-lei-12-4032011>. Acesso em: 22 set, 2013.

3.              A gravidade abstrata de um delito e a prisão preventiva

O julgador é livre para decidir sobre o teor da sentença, desde que sempre devidamente fundamentada. A fundamentação, por sua vez, não se refere ao comando abstrato do ilícito, mas sim às circunstâncias concretas. É o que se deduz tanto da doutrina como da jurisprudência, abaixo comentadas.

A decretação de prisão preventiva - ainda antes de ver o contraditório e conceder ampla defesa ao suposto autor do delito – deve pelo menos ser decidida com base na

(1) gravidade concreta do crime, (2) envolvimento com o crime organizado, (3) reincidência ou maus antecedentes do agente e periculosidade, (4) particular e anormal modo de execução do delito, (5) repercussão efetiva em sociedade, 
 

segundo entendimento de Nucci (2013, pág. 670), que ainda conclui: “O ideal é a associação de, ao menos, dois desses fatores”.

Por sua conta, o STF também firmou escola no sentido de que a gravidade abstrata do crime não é suficiente para denegar a liberdade provisória.  Vê-se tal viés ao julgar o Habeas Corpus 245.703-MG, 28.8.2012. 
 

A jurisprudência desta corte firmou-se no sentido de que a existência de indícios de autoria e prova da materialidade do delito, bem como o juízo valorativo sobre a gravidade genérica do crime imputado ao paciente e sua periculosidade abstrata, não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão cautelar, se desvinculados de qualquer fato concreto ensejador da configuração dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal. [Grifo].

De modo que, por fim, a gravidade abstrata do delito, por si só, não se constitui em motivo suficiente para vedar a liberdade provisória ou para decretar a prisão preventiva.

Referências

BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Portal - Notícias. Disponível em: <www.stf.jus.br>. . Acesso em: 22 set.2013. 
 

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 12.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.